中华人民共和国最高人民法院民事裁定书

( 2008 ）民申字第344 号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南城投置业股份有限公司，住所地：云南省昆明市民航路400 号。
    法定代表人：许雷，该公司董事长。
    委托代理人：龙翔，北京市尚公律师事务所昆明分所律师。

再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东泰和世纪投资有限公司，住所地：山东省济南高新区华龙路1825 号。

法定代表人：吴亮，该公司董事长。

委托代理人：陈红，山东高信律师事务所律师。
再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：济南红河饮料制剂经营部，住所地：山东省济南市天桥区北园林家桥97 号。

法定代表人：林辉，该经营部总经理。

委托代理人：林建军，北京金之桥知识产权代理有限公司职员。

再审申请人云南城投置业股份有限公司（以下简称云南城投公司）因与再审被申请人山东泰和世纪投资有限公司（以下简称山东泰和公司）、济南红河饮料制剂经营部（以下简称济南红河经营部）侵犯商标权纠纷一案，不服广东省高级人民法院2007 年10 月22 日作出的（2006 ）粤高法民三终字第121 号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。
    经审查查明：大兴安岭北奇神保健品有限公司1997 年6 月7 日被核准注册“红河”文字商标，注册号为第1022719 号，核定使用商品为第32 类啤酒、饮料制剂。2000 年n 月28 日，国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准该注册商标转让给济南红河经营部的投资人林辉。济南红河经营部是林辉投资的个人独资企业，工商注册核准日期为2001 年3 月13 日，注册资金为2 万羹元，经营范围为啤酒饮料批发零售等。山东泰和公司成立于      2001年4 月20 日，注 册资本500 万元，经营范围为高新技术、环境保护投资、计算机网络工程技术服务、对知识产权的投资等。2002 年3 月2 日，济南红河经营部与山东泰和公司签订商标使用许可合同，许可山东泰和公司在啤酒商品上独家使用“红河”商标，许可期限自2002 年1 月1 日至2004 年12 月31 日，每年商标使用费为90 万元。
    2001 年7 月24 日，云南红河光明股份有限公司（以下简称云南红河公司）向商标局申请在第32 类啤酒等商品上注册“红河红”商标，2002 年11 月28 日被核准注册，商标注册证号为第1956111 号。商标局在2005 年5 月7 日的商标公告（2005 年第17 页第1116页）中刊登更正公告，宣布第1956111 号“红河红”商标注册公告刊登无效。2006 年8 月30 日，商标局以（2006 ）商标异字第02660 号裁定书裁定：异议人山东泰和公司对云南红河公司申请注册的第19561 11 号“红河红”商标异议成立，该商标在啤酒商品上的注册申请不予核准。
    2002 年4 月16 日，济南市中级人民法院干警在昆明购得云南红河公司生产的“红河红”啤酒一箱，并取得销售发票一张。2004 年2 月10 日，该院干警在昆明对云南红河公司使用“红河红”字样的两幅宣传画和车体广告进行了拍摄。山东泰和公司、济南红河经营部将上述发票及照片作为本案证明云南红河公司侵权的证据。山东泰和公司称上述证据是济南市中级人民法院执行庭干警到昆明执行另案时合法取得的。

山东泰和公司、济南红河经营部于2004 年3 月19 日以销售商郑容娟、云南红河公司侵犯其商标权为由向原一审佛山市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令：一、云南红河公司立即停止对“红河”注册商标的侵权行为；郑容娟停止销售“红河红”啤酒；二、云南红河公司赔偿自2002 年1 月1 日至起2004 年3 月期间经济损失1000 万元；三、云南红河公司在《 人民日报》 、《 中国证券证》 上连续三次公开向山东泰和公司、济南红河经营部赔礼道歉；四、云南红河公司承担因本案所发生的调查取证费用及本案诉讼费、律师代理费。2005 年4 月15日，山东泰和公司、济南红河经营部申请撤回了对郑容娟的起诉。
    原一审佛山市中级人民法院经审理认为，云南红河公司生产销售“红河红”啤酒的行为侵犯了济南红河经营部的“红河”商标专用权，判决云南红河公司停止侵权、支付赔偿金1000 万元，并在《 中国证券报》 上向山东泰和公司、济南红河经营部公司赔礼道歉。
     云南红河公司不服原一审判决，提起上诉。
     原二审广东省高级人民法院经审理认为：云南红河公司在其生产的啤酒瓶贴、产品的包装上及宣传画、车体广告上突出使用了“红河红”文字，“红河红”与“红河”均属于文字商标，两者在文字构成、读音、含义及整体外观等方面差别不大，已构成近似，容易引起相关公众对商品的来源产生误认。云南红河公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与注册商标近似的商标，已构成侵犯注册商标专用权，其应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。根据商标法第五十六条第一款的规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益。云南红河公司是上市公司，其财务资料是健全的，有义务向法院提供其侵权期间的获利证据，在上诉人拒绝提供侵权获利证据的情况下，原一审法院根据其公布的有关财务数据，合理地确定赔偿数额，并无不当。判决驳回上诉，维持原判。
    另查明，2007 年10 月24 日云南红河公司重组后更名为云南城投公司。
    云南城投公司申请再审称：1 、云南红河公司于1994 年12 月开始使用“红河”商标，早于济南红河经营部的“红河”商标申请注册的日期1995 年12 月；云南红河公司于2001 年7 月向商标局申请注册“红河红”与“红河”商标不相近似，其没有侵权的故意。云南红河公司当时生产多个品牌的啤酒，“红河红”啤酒产量极少，山东泰和公司、济南红河经营部没有提供“红河红”啤酒销售获利的证据。原审法院根据云南红河公司的年报估算侵权获利，缺乏事实依据。2 、有新证据足以推翻原审判决。该新证据为《 2002 年4 月至2004 年4 月“红河红”啤酒销售统计汇总表》证明，2002 年4 月至2004 年4 月“红河红”啤酒销售毛利为166 万余元，赔偿应以侵权利润计算，

不应以毛利来计算。对侵权所得利益难以确定的本案应适用50万元以下法定赔偿，一审法院判令云南红河公司支付1000万元没有法律依据。3 、山东泰和公司、济南红河经营部取证方式不当。其向原审法院提供的主要证据均是由非本案司法人员的济南市中级人民法院干警越权收集的，不符合法律规定。

山东泰和公司、济南红河经管部辩称：1 、云南红河公司提交的证据不属于新证据，且内容不完整，原审法院判令其支付赔偿金1000万元适当；2、山东泰和公司、济南红河经营部提供的证据合法有效。2001 年10 月济南红河经营部在济南市中级人民法院起诉云南红河公司侵犯商标权，这些证据是该院执行庭干警在执行程序时取得的证据；3 、“红河红”商标不是云南红河公司的注册商标，云南红河公司不享有合法的在先权利。云南红河公司的“滇泉”商标是在1995 年5 月15日申请，1997 年1 月被核准注册的商标，不可能在1994 年就开始使用“红河”商标。请求维持原生效判决。
     本院经审查认为：再审申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（六）项规定的情形。依照《 中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二款、第一百四十条第一款第（八）项之规定，裁定如下：

一、本案由本院提审

二、再审期间，中止原判决的执行。

院长     王胜俊

二零零八年十月二十一日

书记员     包硕